El sábado 8 de
enero, el Gobierno publicó el Decreto Legislativo N° 1353 que crea la
Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la Regulación de la
gestión de Intereses. Desde 2012, la creación de un ente autónomo, fue la
principal demanda de sociedad civil tras aprobarse el Plan de Acción 2012-2014
(R. M. N° 085-2012-PCM) que implementó la Alianza para el Gobierno Abierto
(AGA) en Perú.
LOS PASOS HACIA LA AUTORIDAD
La Comisión Multisectorial que implementaría el Plan de Acción de
Gobierno Abierto (D. S. N° 003-2013-PCM), con integrantes de sociedad de
sociedad, elaboró una versión consensuada de proyecto de ley de creación de
esta Autoridad. Se trató de un documento que recogió los aportes de sociedad
civil, de la propuesta inicial del proyecto de ley de la Defensoría del Pueblo
y del proyecto de ley de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM).
Tras un año de funcionamiento de esta Comisión, el 5 de diciembre de
2014, las organizaciones de sociedad civil suspendieron su participación en
ella. El motivo fue la negativa del Gobierno en aprobar el Plan de Gobierno
Abierto 2014-2016, trabajado y concordado con sociedad civil, que consideraba
de carácter prioritario la creación de esta Autoridad. A pesar de ello, el 17
de julio de 2015, se aprobó el Plan de Gobierno Abierto 2015-2016 (R. M. N°
176-2015-PCM), documento que no contó con la participación de la sociedad civil
involucrada en este tema y que tampoco incluyó este compromiso.
Tras diversos pronunciamientos de
más de 30 organizaciones de la sociedad civil, miembros del
Foro de Gobierno Abierto (plataforma de sociedad civil que hace seguimiento a
la AGA) propusimos la creación de una Autoridad Nacional de Transparencia y
Acceso a la Información con autonomía funcional, económica y administrativa;
que dirija la política de transparencia y cree jurisprudencia a nivel nacional
y regional, con un presupuesto específico diseñado por el Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF).
La batalla continuaba. El año pasado el proyecto consensuado de la
Autoridad Nacional fue llevado a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN)
para su discusión (y ver la manera que se apruebe en esa instancia), impulsado
desde diferentes organizaciones. El 10 de mayo de 2016, la CAN aprobó un
proyecto de ley que crea la autoridad nacional para la transparencia y el
acceso a la información pública. Esto parecía ser un aliento para sociedad
civil pues recogía sus preocupaciones, así como la propuesta de la Defensoría
del Pueblo y de la PCM de contar con un organismo técnico especializado (OTE)
en esta materia.
Para cumplir una promesa de campaña, el 12 de setiembre de 2016, el
nuevo Gobierno creó un grupo de trabajo dentro del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (Minjus) encargado de elaborar la propuesta de informe técnico
para la creación del tan anhelado ente (R. M. N° 0268-2016-JUS). Organizaciones
de sociedad civil fuimos invitadas en noviembre pasado para dar aportes a esta
iniciativa. A pesar de ello, consideramos que lo publicado por el Gobierno, el
pasado 8 de enero, no obedece a las demandas de sociedad civil, ni a las
principales propuestas del grupo de trabajo creado.
¿AUTORIDAD O “AUTORIDAD”? Y SOBRE LO QUE ES SECRETO, CONFIDENCIAL O
RESERVADO
A través del artículo 3 del D. L. la “Autoridad” pasa a ser una
Dirección Nacional de Transparencia y Acceso a Información Pública dentro del (Minjus)
, es decir no es un OTE con autonomía. Asimismo, el artículo 5 indica que los
sectores elaborarán, de forma conjunta con la “Autoridad”, lineamientos para la
clasificación y desclasificación de la información que se considere
confidencial, secreta o reservada aprobados por Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el presidente del Consejo
de Ministros, el ministro de Justicia y Derechos Humanos y el ministro de
Economía y Finanzas.
Sin embargo, la
Constitución Política indica claramente que las excepciones se dan cuando
afectan la intimidad personal, expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad nacional (art. 2, inc. 5). El Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley
N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a
la Información, lo desarrolla indicando que toda información en posesión del Estado se
presume pública, salvo la (art. 3) secreta, reservada o confidencial (art. 15,
16 y 17).
Se clasifica como secreta aquella información de seguridad nacional,
actividades de inteligencia y contrainteligencia; excepción que comprende
únicamente información en el ámbito militar (art. 15). La clasificada como
reservada se sustenta en razones de seguridad nacional en el ámbito del orden
interno, con el fin de prevenir y reprimir la criminalidad en el país (art.
16). Uno de los aspectos de información confidencial es aquella protegida por
el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil (art.
17).
De igual modo, la ley de transparencia establece que las excepciones
deben ser interpretadas de manera restrictiva por tratarse de una limitación a
un derecho fundamental y que no se puede establecer por una norma de menor
jerarquía ninguna excepción a la presente Ley (art. 18). Entonces, si la los
artículos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, clasifican claramente esta información, ¿por qué los
sectores deberían elaborar lineamientos para definir qué información es
secreta, reservada confidencial? ¿Esto no sería un riesgo que promovería la
restricción del acceso del ciudadano a información que hasta el pasado sábado
tenían la posibilidad de leer, fotocopiar y solicitar?
Con ello se estaría violando el principio de máxima divulgación y
publicidad que establece que el derecho de acceso a la información es la regla
y el secreto la excepción. Además, los próximos decretos supremos estarían
vulnerando la Ley de Transparencia, al establecer excepciones con norma de
menor jerarquía. Con ello la misma “Autoridad” no tendría competencia para la
resolución de conflictos sobre información clasificada, no tendría acceso a
ningún documento clasificado y no podría generar jurisprudencia sobre casos en
los que se restrinja este derecho. Al elaborar los lineamientos de
clasificación y desclasificación de información no tendría la última palabra
sobre un adecuado respeto a derecho de acceso a la información, quien sí la
tendría sería la entidad supervisada y finalmente el Consejo de Ministros
cuando se aprueben los D. S.
En este primer análisis podemos señalar que a través de esta norma se
podría restringir más el derecho de acceso a la información. Al parecer la
conformación del grupo de trabajo ha servido para mostrar que sí hubo
conversación con la sociedad civil, pero en la realidad no se han tomado en
cuenta las preocupaciones y recomendaciones.
#CONMIDERECHOALACCESONOTEMETAS
Con el artículo 10 del D. L. en mención, se ha impuesto una temporalidad
a la confidencialidad de la información que no existía en nuestra normativa, ya
que se indica que los servidores públicos de la “Autoridad” y del Tribunal,
bajo responsabilidad, cuando se trate de información secreta, reservada o
confidencial, tienen la obligación de no hacer de conocimiento público la misma
por cinco años posteriores al cese en el puesto o el tiempo que la información
mantenga la condición de secreta, reservada o confidencial. El incumplimiento
de este deber es considerado falta grave, sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal que conlleve. ¿Cuál es la razonabilidad para imponer una
temporalidad a esta información? ¿Eso significaría que también cada sector
podría poner una temporalidad a la información que consideren de secreta,
reservada o confidencial cuando se elaboren los lineamientos?
Esta norma está legislando cuestiones del mismo derecho de acceso a la
información, cuando ya se tiene una ley que rige este derecho. No se limita
solo a la creación de esta supuesta “Autoridad”. Además, modifica la propia ley
de transparencia en sus artículos 11 y 13 al indicar que ahora las entidades
podrán responder una solicitud en un plazo de 12 días hábiles, cuando la ley de
transparencia indicaba 7 días útiles, y más 5 días útiles de prórroga de forma
excepcional.
Además, elimina el plazo de prórroga e indica que la propia entidad de
forma discrecional podrá establecer el plazo de respuesta a la solicitud de
información cuando esta no pueda cumplir con el plazo señalado (12 días
hábiles), por lo que comunicará al solicitante la fecha en que proporcionará la
información solicitada, en un plazo máximo de 2 días hábiles de recibido el
pedido de información y por única vez. Esto puede ser realmente perverso, pues
las entidades públicas podrían usar este mecanismo para responder solicitudes
en plazos muy largos, no usar el plazo establecido en la norma e imponer plazos
de respuesta sin ningún tipo de criterio para ello.
Entidades como el
Minam, el OEFA, el Senace, el Sernanp, el Ingemmet y el Minagri ya venían respondiendo
las solicitudes de información en un plazo de 1 a 6 días útiles. Otras
entidades como Minem, el Osinergmin, Petroperú, Proinversión, Electroperú, el
Mincu, la ANA, el MEF y la PCM, han llegado a responder solicitudes en el plazo
de 3 a 7 días útiles según el último estudio realizado por
DAR, lo que antes demoraban de 10 a 28 días en 2013 (primera evaluación hecha por
DAR).
COMPARACIÓN SEMESTRAL DEL PROMEDIO DE NÚMERO DE DÍAS PARA OBTENER
INFORMACIÓN. ORGANISMOS PÚBLICOS CON COMPETENCIAS DIRECTAS. SECTOR
MINERO-ENERGÉTICO (2013-2015)
Fuente: DAR. Diagnóstico 2015: Portales de transparencia y solicitudes
de acceso a la información (minería, energía y cambio climático).
La mayoría de instituciones vinculadas al sector minero-energético
contaban con sistemas informáticos que les permitían responder las solicitudes
de acceso a la información en el plazo indicado por la ley de transparencia,
con alertas a los funcionarios, plazos internos, directivas internas, firmas
digitales, estadísticas, solicitudes virtuales, entre otros. Había un avance en
las entidades respecto al cumplimiento de la ley de transparencia, funcionarios
que ya estaban más capacitados respecto a estas funciones y un esfuerzo por
cambiar la cultura del secreto en muchas entidades. Quienes tenían mayor
dificultad eran los gobiernos regionales y locales. ¿Nos preguntamos cuál ha
sido la razonabilidad para los 12 días hábiles, se han realizado estudios que
muestren que las entidades demoran esa cantidad de tiempo en responder a un
ciudadano?
COMPARACIÓN SEMESTRAL DEL PROMEDIO DEL NÚMERO DE DÍAS PARA OBTENER
INFORMACIÓN. ORGANISMOS PÚBLICOS CON COMPETENCIAS INDIRECTAS. SECTOR
MINERO-ENERGÉTICO (2013-2015)
Fuente: DAR. Diagnóstico 2015: Portales de transparencia y solicitudes
de acceso a la información (minería, energía y cambio climático).
También la norma, elimina el inciso g) del TUO de la ley de
transparencia (*) donde se indicaba que una vez agotada la vía
administrativa, el solicitante que no obtuvo información podría iniciar un
proceso contencioso administrativo u optar por el proceso constitucional de
Habeas Data. Como la “Autoridad” será la última instancia donde se agotará la
vía administrativa, se estaría ampliando el plazo en contra del solicitante,
pues luego de su respuesta recién podría recurrir al Hábeas Data.
Adicionalmente, el Decreto Legislativo contempla la creación de un
Tribunal (art.6 al 14) que será la última instancia administrativa en la
materia, dependiente del MINJUS. En materia sancionadora solo es competente
para revisar en apelación las sanciones a los funcionarios, por lo que si las
entidades no los sancionan, el Tribunal no se pronunciará al respecto.
De este modo, esta norma creará dos instancias, un tribunal dentro del
MINJUS y una dirección que haría lo mismo que hacía la Secretaría de Gestión
Pública de la PCM en materia de transparencia y acceso a la información. ¿Por
qué una dirección en el MINJUS haría mejor su trabajo que una dirección dentro
de PCM?
Al final, el Poder Ejecutivo publica una norma que no recogió las
demandas de sociedad civil impulsadas desde 2012, ni contó con la publicidad
adecuada a pesar de ser una norma sobre transparencia. Es tiempo estar
vigilantes para que no se restrinja más el derecho de acceso a la información.
Como país (ciudadanos, funcionarios, entidades) no debemos de retroceder en
todo lo avanzado y fomentar que este derecho es la regla y el secreto es la
excepción.
(*) Primera Disposición Complementaria Modificatoria del DL 1353.-
Modificación de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, conforme a su Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo Nº
043-2003-PCM (artículos 11 y 13).
(Foto: licensingresource.uk)
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